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| 基因产品贸易未来的发展趋势 |
| 张玉卿 |
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| http://www.wtolaw.gov.cn 2007-07-20 09:19:18 WTO经济导刊 |
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美国、加拿大和阿根廷三国起诉欧盟对转基因产品的审批体制案，有助于我们正确认识WTO多边贸易体制如何看待转基因产品的国际贸易问题，也有助于我们洞悉国际转基因产品贸易未来的发展趋势。
随着转基因技术的发展，人类在科技发展史上再次实现了飞跃。转基因技术在给人们带来丰富多样的转基因产品的同时，也给动植物健康和食品卫生带来了新的挑战。在国际贸易领域，不同国家和政府对转基因产品采取了截然不同的态度，一些国家，如美国和其他一些发展中国家在推动转基因技术在其国内广泛运用的同时，倡导转基因产品贸易的自由化；另一些国家，以欧盟及其成员国为代表，则从转基因产品给动植物健康和食品安全造成的潜在威胁出发，主张慎待甚至限制转基因产品的进出口贸易。美国、加拿大和阿根廷三国起诉欧盟对转基因产品的审批体制案，是这两大阵营矛盾斗争白热化的缩影。2006年9月29日，经过长达3年时间的审理，WTO争端解决机构散发了此案的专家组报告。了解此案的有关情况，有助于我们正确认识WTO多边贸易体制如何看待转基因产品的国际贸易问题，也有助于我们洞悉国际转基因产品贸易未来的发展趋势。
案件的由来
所谓“生物科技产品（Biotech Products）”是指通过DNA重组技术创造的植物变种（Plant Cultivars），也可称为 “转基因生物体（Genetically Modified Organism，GMO）”。所谓转基因生物体就是指除人类以外的, 遗传物质已被非自然交配或/和自然重组方式改变的生物体。转基因技术在增加农业产量、抗虫、抗病、易于储藏、增加食品的营业成份、保护环境（减少杀虫剂的使用）方面具有不可替代的优势。此外，转基因技术已经被联合国粮农组织（FAO）、世界卫生组织（WHO）、经济合作组织（OECD）等许多国际组织以及美国、非洲、欧洲的独立科学家所认可。20世纪80年代初，美国率先开始进行转基因食品的研究。1996年，世界首批转基因农产品——转基因番茄、大豆、玉米、油菜和土豆进入市场。2
生物科技产品自诞生之日起便显示出其必将成为富有争议的新生事物，但其优劣之争至今仍没有停息。转基因技术的弊端具体体现在转基因产品对生态环境的影响3、对病虫害防治的影响4以及食品安全的影响5等方面。欧盟及其成员国历来对生物科技产品的负面影响表示担忧，并对来自其他国家生物科技产品的进口规定了严格的审批制度。
欧盟现行的最基本的管理转基因生物体的法规是2002年10月生效的《关于旨在环境中引入转基因生物体问题的欧盟第2001/18号指令》（以下简称《2001/18号指令》）以及于1997年制定的《关于新食品和新食品成分的第258/97号规定》（简称为《258/97号规定》）。《2001/18号指令》和《258/97号规定》提供了一套转基因生物体的审批程序。欧盟的审批程序有7个步骤：（1）申请的通知；（2）欧盟成员国的评估；（3）将评估结果散发其他欧盟成员国进行评论；（4）欧盟委员会的决定；（5）欧盟部长理事会的行动；（6）产品投放市场；（7）标签。
从1998年10月开始，转基因生物体投放市场的申请就在不同的阶段被阻隔。首先，欧盟监督委员会和欧盟部长理事会停止审批新的转基因生物体的通知，因为部分成员（主要是丹麦、意大利、法国、希腊、奥地利和卢森堡6）阻止了审批程序。此后，欧盟委员会就不再向欧盟监督委员会和欧盟部长理事会提交任何新的有关转基因生物体的提案。因此，虽然欧盟没有任何立法禁止转基因生物体的审批，但这种“暂停”实施与转基因申请有关的法规成为了事实上对转基因生物体的禁止。
针对欧盟的上述做法，美国、加拿大和阿根廷于2003年5月20日，正式向欧盟提出磋商请求，认为欧盟影响生物科技产品审批和销售的措施违反了《实施卫生与植物卫生措施协定》（《SPS协定》）、GATT 1994以及《技术性贸易壁垒协定》（《TBT协定》）的相关条款。三个起诉方起诉的欧盟相关措施为：（1）欧盟“暂停”考虑生物科技产品的审批申请做法；（2）对于某些特定的生物科技产品审批申请，欧盟没有给予考虑和审批或者过度延误审批程序（特定产品暂停审批）；（3）欧盟成员国禁止生物技术产品进口或销售的保障措施7。
2003年8月29日，在DSB会议上，应美国、加拿大和阿根廷的要求，WTO争端解决机构就此案设立了单一的专家组。中国等10余个WTO成员保留了作为第三方参加专家组程序的权利。
专家组的主要裁决
在2006年9月29日散发的专家组报告中，专家组就本案的主要问题做出了如下裁决：（1）欧盟自1999年6月至2003年8月“暂停”考虑生物科技产品的审批申请做法，在事实上导致了“不适当的迟延”（undue delay），不符合《SPS协定》附件C(1)(a)“各成员应当保证审批程序的实施和完成不受到不适当的迟延”的规定并因此违反了该协定第8条关于“控制、检查和批准程序”的规定；（2）对起诉方列明的某些特定产品的审批措施，由于造成了“不适当的迟延”，因而同样违反了《SPS协定》附件C(1)(a)和第8条的规定；（3）对成员方采取的保障措施，专家组认定欧盟成员国没有进行《SPS协定》附件C(4)和第5.1款项下的风险评估（risk assessment），因而违反了《SPS协定》第5.1款和第5.7款的规定；（4）欧盟“暂停”审批的做法并不是《SPS协定》项下的“卫生与植物卫生措施”（SPS措施），因而驳回了起诉方关于“暂停”审批做法违反《SPS协定》其他相关条款的诉请。
案件涉及的主要法律问题
守夜之责－政府的不作为＝违法
1．关于是否存在“事实上的暂停”（de facto moratorium）
起诉方主张，欧盟的做法在事实上搁置了所有生物科技产品的审批程序，因而违反了《SPS协定》的相关规定。欧盟则认为其根本不存在任何所谓的“事实上的暂停”措施，请求专家组驳回起诉方的此项诉请。专家组审查了众多证据，包括对“五国声明”的审查以及1998年以来没有一项申请获得批准的事实，最终认定欧盟的做法构成了对生物科技产品的“事实上的暂停”措施。就“五国声明”而言，专家组认为，由于“五国声明”的存在，有理由认为欧委会在审批生物科技产品时无法获得足够多的成员支持，这影响了欧委会充分利用相关程序以完成审批手续的可行性。专家组指出，其对案件事实的分析揭示了欧共体审批程序中存在一种“清晰并且反复出现的不作为或延误行为”。根据《SPS协定》附件C(1)(a)，对于检查和保证实施卫生与植物卫生措施的程序，各成员应保证此类程序的实施和完成不受到不适当的迟延。专家组认定欧盟的上述“事实上的暂停”做法与《SPS协定》附件C(1)(a)不一致，并违反了《SPS协定》第8条。
2．审慎不能构成拖延的正当理由
欧盟在案件中就“不适当迟延”进行了抗辩。欧盟主张，采用谨慎和预防性的方法可能导致对生物科技产品审批过程的迟延，但不能认为其违反了《SPS协定》项下的义务。专家组驳回了欧盟的这一抗辩，指出在不造成不合理迟延的情况下完成审批程序与采用谨慎和预防性方法审批生物技术产品之间并不存在“内在冲突”（inherent tension）。相反，专家组认为，谨慎和预防性方法的采用并不是没有纪律限制的，预防性方法更是不能吞噬《SPS协定》规定的纪律。如果允许一个WTO成员以评估申请时，以采用审慎和预防性的方法为由搁置审批程序，《SPS协定》规定的条件将变得没有任何意义。
基于上述理由，专家组认定欧盟自1999年6月至2003年8月“暂停”考虑生物科技产品的审批申请做法以及某些特定产品的审批做法，在事实上导致了“不适当的迟延”，与《SPS协定》附件C(1)(a) 和第8条的规定不符。在欧共体在其“事实上的暂停”做法继续存在的情况下，专家组要求欧共体使这一“事实上的暂停”做法与《SPS协定》的规定相一致。
关键指向－“风险评估”
《SPS协定》第5.1款规定，各成员应保证其卫生与植物卫生措施的制定以对人类、动物或植物的生命或健康所进行的、适合有关情况的风险评估为基础，同时考虑有关国际组织制定的风险评估技术。起诉方认为，一些欧盟成员国（德国、法国、意大利、奥地利、希腊和卢森堡）采取的保障措施不符合此规定。专家组引用了上诉机构在欧共体－荷尔蒙案中裁决，在该案中，上诉机构指出，符合第5.1款的“风险评估”必须“有充分的根据”或者“有合理支持”。专家组对上述6个成员国的保障措施进行了审查，认为这些措施并没有建立在风险评估的基础上。例如，在审查奥地利采取的保障措施时，专家组指出，风险评估的结论没有表明涉案产品较之其他非GMO产品对人类健康和环境具有更大的风险；奥地利采取的进口禁令是一种最为严格的SPS措施，风险评估的结论表明采取这一措施并没有充分根据。专家组认为，如果允许奥地利采取进口限制措施而不顾风险评估的结果，将使这种风险评估丧失实质意义而徒于形式。专家组强调风险评估要求是对SPS措施的实体条件，不仅仅是一种形式要求。基于同样的推理和理由，专家组同时认定其他欧盟成员（德国、法国、意大利、希腊和卢森堡）采取的保障措施同样违反了《SPS协定》第5.1款的规定。此外，专家组还裁定欧盟成员国采取的保障措施违反了《SPS协定》第2.2款的规定8。
慎思明辩－适用条文要准确
《SPS协定》第5.7款规定，在有关科学证据不充分的情况下，一成员可根据可获得的有关信息，包括来自有关国际组织以及其他成员实施的卫生与植物卫生措施的信息，临时采用卫生与植物卫生措施。欧盟主张其成员国采取的保障措施是根据《SPS协定》第5.7款采取的“临时措施”，因此并不违反《SPS协定》第5.1款和第2.2款的规定9。专家组认为，第5.7款规定的例外是有前提条件的，即在采取临时措施时有关科学证据并不充分。在科学证据充分的情况下，一成员不能援引第5.7款的规定获得豁免。经过对案件相关事实的充分评估和审查，专家组认为欧盟成员国在采取保障措施时，有关生物技术产品的科学证据并不是不够充分，因此，欧盟成员国的保障措施并不符合第5.7款的要求。基于这一理由，专家组驳回了欧盟的上述抗辩。
釜底抽薪－“暂停”审批是SPS措施吗？
关于何为SPS措施，《SPS协定》附件A.1做出了明确定义。10但从《SPS协定》附件A的规定看，其定义一直被认为是十分广泛的。但是，本案中专家组却似乎倾向于限定SPS措施的内涵和外延。本案中，专家组认定欧盟的“暂停”审批做法并不是《SPS协定》项下的SPS措施。专家组指出，欧盟的“暂停”做法仅仅是一种“程序上的决定”,并不是拒绝所有申请的“实体决定”。专家组认为，一种推迟审批的程序决定并不意味着是一种特定的SPS保护措施水平，故欧盟的“暂停”审批措施并不是SPS措施。由于起诉方提出了其他一些诉请是以“暂停”审批措施是SPS措施为前提条件的，据此，专家组驳回了这些诉请11。
事易时移——对本案的简评和展望
转基因产品是农业发展与农产品贸易中的一个新课题，激发了世界主要农业国家的高度重视。一方面转基因产品具有高产、品质优良、抗病虫等优点，似乎是农业发展的一个方向；另一方面，转基因产品可能存在对生态环境乃至食品安全的负面影响。美国是转基因产品的开发国，技术领先。其它许多农业国家，包括欧盟在内，转基因的开发与技术都相对落后。由此如何对待转基因产品的进出口贸易，各国的政策也不尽相同。美国主张对转基因产品不能限制，不能歧视；而欧盟等国出于自身利益，主张采取谨慎的态度。应该说转基因产品究竟优劣如何，是一个科学技术问题。应该通过科学论证证明它的可取之处以及它的负面影响，从而决定取舍。目前的科技水平似乎显示转基因产品不存在不能发展、不能食用的结论，而且包括中国在内，许多国家仍在积极开发转基因产品。然而，转基因产品毕竟是新产品，科学的论证尚未穷尽，因此政府起码应保证消费者的知情权，即对转基因产品应加上标识。这也是不少转基因产品进口国采用的办法。
本案的特点之一是关于欧盟对法律的履行问题，而不在欧盟法律本身是否符合WTO的相关协定。欧共体的“暂停”考虑生物科技产品的审批申请做法，审批程序中存在的“清晰并且反复出现的不作为或延误行为”，在事实上导致了“不适当的迟延”，从而使欧共体违反了SPS协定。各国为了履行乌拉圭回合的各项协定，分别在WTO建立的前后将WTO的各项协定转换为国内法。虽然目前国内法与协定不一致仍是是WTO贸易争端的主要对象，但法律符合WTO协定的要求，执行时却不依法律办事，这也成了WTO贸易争端的事由，应引起我们的重视。尽管有了法律，但如果不依法行为或不行为，同样会导致违反WTO义务。
重视风险评估。SPS协定第5.1款“风险评估和适当的卫生与保护水平的确定”规定：“各成员应保证其卫生与植物卫生措施的制定以对人类、动物或植物的生命或健康所进行的、适合有关情况的风险评估为基础，同时考虑有关国际组织制定的风险评估技术”。协定第5条的其它条款以及附件C对风险评估还有更加具体的规定。依SPS采取措施限制进口，必须进行风险评估，而且要采用国际组织的评估标准与技术。从目前WTO的案例看，一些成员就是由于没有重视这一点，结果败下阵来。中国是农产品的进口大国，防止农业病虫害以及其它有害农产品传入中国十分重要，因为这涉及到保护中国的生态环境、食品安全，乃至中国农业安全的问题。因此，中国应建立起自己行之有效的风险评估体系，以科学为依据，信息灵通，措施及时。这样才能保护好国家利益，同时一旦发生贸易争端，我们也能在WTO站住脚跟。
1 案件的名称为：欧共体－影响生物科技产品审批和销售的措施案，WTO案件编号为：WT/DS291，292，293，也有通俗地称之为“欧共体转基因案”。因为这是WTO历史上第一次涉及转基因产品的WTO案件，本文将此案俗称为“WTO转基因第一案”。需要说明的是，本文介绍的只是本案的专家组裁决情况。根据WTO争端解决程序，案件当事方应在专家组报告散发之后的60天内决定是否提起上诉。本案中，专家组报告于2006年9月29日散发，当事方决定是否上诉的最后期限应为11月29日前。本文作者将会密切跟踪此案的进展情况，如案件当事方上诉并且WTO上诉机构做出裁决，将另行向读者加以介绍。
2 2002年，全球种植转基因生物体的面积为5870万公顷，有16个国家（地区）的600万农民以种植转基因生物体为主，其中，美国是转基因技术最强的国家，其种植面积占全球种植总面积的66％，美国最大的孟山都（Monsato）转基因技术公司2002年的营业额达48亿美元；发展中国家（地区）和新兴市场国家（地区），如阿根廷、中国、南非、印度占转基因生物体种植面积的27％，约1600万公顷。
3 研究表明，转基因生物体的植入基因在特定条件下，可以在其它生物体或野生的亲缘植物间转移，使这些植物具备转基因生物体的性状。一些人担心，基因转移会对生态环境造成潜在危害。
4 目前，培育抗病毒转基因有几种方法，其中最常用的方法是，将病毒自身的关键DNA片段植入作物并使其发挥作用。这种病毒DNA可起到疫苗的作用，保护作物免受感染。但是有人担心，这种来自病毒的基因，可能会产生新的有害环境的病毒。此外，抗虫害作物在有效杀死害虫的同时，也减少了以这些害虫为食的鸟类等野生动物的食物，对生态平衡造成损害。
5一些人担心，人类食用转基因食品中的耐抗生素蛋白质后，体内会产生对抗生素的抵抗力，降低抗生素类药物的效力。此外，有人担心，食用含转基因成分的食品后，可能将这种外来基因摄入体内，成为人类自身基因的一部分。
6 丹麦、希腊、法国、意大利和卢森堡的代表团在1999年6月24－25日环境理事会会议后公布声明指出，在没有通过转基因生物体及其产品标签、追踪的全套规则之前，根据预先防范原则（Precautionary Principle），它们将采取步骤暂停批准（转基因及其产品）生长和投放市场（以下称“五国声明”）。
7 根据欧委会的相关规定，如果有“详细的根据”证明已经被批准的转基因生物体对“人类健康或者环境”有害，可以采取临时性的保障措施。根据规定，该保障措施必须通知欧盟委员会，而且只能是临时实施。在收到保障措施的通知后，欧盟委员会应当对该保障措施作出决定。但是，至美国等将欧盟诉诸WTO之前，欧盟委员会没有对成员国的禁令作出过决定，导致保障措施得以长期实施。
8 《SPS协定》第2.2条规定，各成员应保证任何卫生与植物卫生措施仅在为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的限度内实施，并根据科学原理，如无充分的科学证据则不再维持，但第5条第7款规定的情况除外。
9 《SPS协定》第2.2条明确将第5.7条规定的“临时措施”排除在其规定的纪律之外。
10 《SPS协定》附件A.1规定，卫生与植物卫生措施包括所有相关法律、法令、法规、要求和程序，特别包括：最终产品标准；工序和生产方法；检验、检查、认证和批准程序；检疫处理，包括与动物或植物运输有关的或与在运输过程中为维持动植物生存所需物质有关的要求；有关统计方法、抽样程序和风险评估方法的规定；以及与粮食安全直接有关的包装和标签要求。
11 《SPS协定》附件C(1)(a)和第8条关于“不得造成‘不适当的迟延’”的规定并不是以某项措施为SPS措施为前提条件。根据附件C(1)(a)和第8条的规定，“不得造成‘不适当的迟延’”的要求适用于“对于检查和保证实施卫生与植物卫生措施的任何程序”（any procedure to check and ensure the fulfilment of sanitary or phytosanitary measures）。
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