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| 中国加入世贸组织后消费者权益保护前瞻（下） |
| 刘俊海 中国社会科学院法学研究所 研究员 |
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| http://www.wtolaw.gov.cn 2007-03-27 09:45:28 中国民商法律网 |
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六、进一步拓宽消费争讼的解决途径
（一）消费争讼途径概略
健全、透明、公正、高效的权利救济制度是消费者权益保护运动中不可或缺的重要内容。《消费者权益保护法》第34条规定了五大消费争议解决途径：协商（私了）；调解；消协调解；申诉（行政调解）；仲裁与诉讼。这五大争议解决途径在运用的数量上依次递减，构成了一个“金字塔”型的结构。其中，绝大多数政府采购争议应当通过友好协商解决，因此友好协商构成了金字塔的塔基。友好协商解决不成的，应当尝试消协调解途径。消协调解自然而然地构成了金字塔的第二层，其重要性和适用范围仅次于友好协商。实际上，调解还是仲裁和诉讼机制中的必经程序。如果消协调解未果，消费者还可向工商行政管理部门的消费者保护局（处、科）等行政执法部门提出行政申诉，请求工商行政管理部门和其他执法部门进行行政调解。行政调解自然而然地构成了金字塔的第三层。如果友好协商和调解未果，而且双方当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后订有仲裁协议，则消费争议提交仲裁机构予以仲裁。仲裁实行一裁终局，而非诉讼中的二审终身，因此更加快捷、方便。仲裁理所当然地成了争议解决金字塔中的第四层。如果友好协商和调解未果，而且缺乏商家与消费者之间的仲裁协议，那么消费争议只有诉至法院。诉讼因此成了解决消费争议的最后一道防线，并居于金字塔的塔尖。可见，《消费者权益保护法》对五大争讼解决方式的排序是有道理的。但在实践中，消费纠纷迟迟得不到及时、公正解决的陈年消费争讼还为数不少。必须进一步改进和完善我国的消费争讼解决机制。
上面谈及的消费争议仅限于民事消费争讼，不包括行政消费争讼。除了重视民事消费争讼，还要建立健全行政消费争讼解决机制。政府部门和消费者之间发生的法律关系是一种纵向的行政法律关系。他们之间发生争议时，要适用行政复议或者行政诉讼的解决机制，不适用协商、调解、仲裁机制。消费者认为政府部门的具体行政行为（包括积极的作为与消极的不作为）侵犯其合法权益，可以依照《行政复议法》向该法规定的行政机关申请复议，请求复议机关重新审查政府行政行为的合法性与妥当性。人民法院也要公正及时审理涉及政府行政行为的消费纠纷案件。《行政诉讼法》是人民法院审理政府采购行政案件的程序法，而《消费者权益保护法》则是人民法院审理行政消费案件的实体法。人民法院应当认真划清属于民事争议的消费案件和属于行政争议的消费案件。对于这两类不同的案件，要适用不同的程序法和不同的实体法律规范，分别由民事审判庭和行政审判庭审理。
（二）小额消费纠纷应当引起全社会重视
丘建东和高河垣等为赢得小额官司而提起的诉讼被社会褒奖为公益诉讼。但一种观点认为，小额消费纠纷案件的诉讼成本过高，小额消费纠纷官司不值得打，因为消费者为了几毛钱、几块钱的损失而打官司，被迫消耗双方当事人、以及法院、工商部门、消协、仲裁机构的人力、物力与财力。这种观点主张消费者应当忍让。此说流行甚广，不仅动摇了有关机构受理小额消费纠纷的积极性，而且削弱了消费者的权利意识，助长了商家的侥幸投机心理。
公正而及时地解决小额消费纠纷有利于补偿消费者在系争的小额消费纠纷中遭受的原始损失（含直接损失与间接损失）、以及在解决小额消费纠纷中遭受的二次损失（含支出的费用和遭受的损害），制裁商家利用消费者不愿为小额消费纠纷出重拳的心理而欺诈、坑害消费者的不法、不道德行为，警醒其他商家好自为之。而消费者遭受的各种损失一旦得到全部赔偿，又可进一步增强消费者依法维权的自信感，打击不法商家的嚣张气焰。制售假冒伪劣商品、提供劣质服务的商家少了，消费者的安全感和自信感增强了，就会有力地刺激消费需求，拉动市场内需，促进国民经济的健康发展，维护应有的公正而自由的市场秩序，加强消费领域的法治建设。因此，重视解决小额消费纠纷无论是从宏观意义上看，还是从微观意义上看，都合乎效率的精神。
无可回避的问题是，在小额消费纠纷中消费者与财大气粗、深谙商品和服务知识的商家相比，往往处于弱者地位。例如，消费者在投诉和起诉中支出的费用都是由自己预付的，而商家的诉讼费用却可以打入经营成本；消费者为了讨回“小额的公道”，有可能影响自己正常的工作和生活，而商家却可以从容地委托律师和雇员与消费者展开拉锯战和持久战。消费者的这一弱者地位，恰恰说明了妥善处理小额消费纠纷的必要性和紧迫性。
（三）鼓励商家与消费者通过友好协商化解纠纷
一旦发生小额消费纠纷，消费者和商家应当首先选择友好协商的方式化解相互之间的对立与矛盾。通过协商的方式解决小额消费纠纷，对于消费者来说省时、省力、省钱，对于经营者来说有利于保持自己对消费者负责的良好形象，避免伤害消费者的感情，有利于延续和巩固过去形成的客户关系。事实上，只要双方当事人都能心平气和地沟通彼此对消费纠纷的观点与看法，以法律与事实作为双方交流认识的标尺，求大同、存小异，多一分理解与信任，则小额消费纠纷一般都会得到圆满的解决。许多商家设立了专门机构，受理消费者的小额投诉，取得了一定效果。对商家而言，为取得友好协商的成功，有必要保持应有的风度和姿态，切忌纠缠于细枝末节。
（四）提高行政调解和民间调解的成功率
商家与消费者在通过协商解决相互之间的纠纷时，往往偏执于自己的一方之理，很难听进对方当事人的不同意见，因此双方当事人的协商很容易搁浅。而由消费者协会出面以调解方式解决小额消费纠纷，省去了消费者与商家因为参加仲裁与诉讼所要投入的大量人力、物力与财力，也不伤害双方当事人之间的感情，调解的方式和程序也十分灵活。“旁观者清，当局者迷”。在消费者与商家之间的友好协商不能奏效时，消费者协会很容易找出症结之所在，并据此对有过错的当事人予以规劝，对无过错的对方当事人进行有针对性的思想说服，最终在双方当事人之间达成共识，化解小额消费纠纷。
工商行政管理部门和其他行政主管部门也可根据消费者的请求，主持消费者与商家之间的和解。
《消费者权益保护法》实施以来，消费者协会和行政机关的调解工作取得了斐然成绩。但由于调解机制建立在双方当事人自愿的基础之上，只要任何一方当事人反对调解，或者故意在调解过程中设置障碍，调解协议就很难达成。调解工作经常出现调而未解、久调不解的情况，调解未果的小额消费纠纷日趋增加。加之消费者协会的人员编制、调查手段有限，更无强制执行手段，致使大量的小额消费纠纷无法全部通过消费者协会和行政机关解决。可见，为了高效、快捷、公正地解决调解未果的小额消费纠纷，有必要推出一系列改革措施，进一步健全解决小额消费纠纷的诉讼机制与仲裁机制。
（五）加快设立小额消费纠纷法庭
诉讼克服了协商与调解过程中有可能出现的久商不决、久调不决的缺点，有利于及时解决双方当事人之间的纠纷，使双方早日投入到各自的工作、生活和经营活动中去。从法理上看，消费者与经营者之间的关系是一种民事关系，小额消费纠纷是一种民事纠纷，各级人民法院理应扭转“抓大放小”的错误观念，对小额消费纠纷案件采取积极的态度，及时、公正地受理和审结各类小额消费纠纷案件。
一些地方人民法院积极设立专门审判机构审理小额消费纠纷案件。例如，黑龙江省绥化地区中级人民法院和基层人民法院目前已设立73个保护消费者权益合议庭，并吸收消费者协会等组织的代表担任陪审员；湖南省常德市也先后在全市9个基层人民法院设立了保护消费者合法权益法庭。
鉴于小额消费纠纷案件量大面广，关系到千家万户，有必要在全国推广小额消费纠纷案件专门审判机构试点工作。建议最高人民法院针对小额消费纠纷案件的特殊性、以及运用传统的民事诉讼程序审理小额消费纠纷的障碍，根据《民事诉讼法》的基本原则和具体制度，发布人民法院在审理小额消费纠纷案件中适用《民事诉讼法》若干问题的意见。设立专门审判机构处理小额消费纠纷案件是有法律依据的。根据《消费者权益保护法》第30条之规定，人民法院应当采取措施，方便消费者提起诉讼。这里的“人民法院”显然包括最高人民法院在内，“采取措施”当然包括设立小额消费纠纷审判机构在内。
设立专门审判机构处理小额消费纠纷案件一般应当适用《民事诉讼法》规定的简易程序，在立案、审理、判决和执行诸环节充分体现简便、快捷的原则，重点解决立案难、执行难的问题。为避免消费者遭受旷日持久的讼累，人民法院应当尽量引导消费者与商家在诉讼过程中达成调解协议。从长远看，小额消费诉讼应当由目前的简易程序跨入特别程序，实行一审终审制。另外，《民事诉讼法》第54条规定的集团诉讼登记制度也可适用于小额消费诉讼，从而方便广大消费者在其他消费者起诉时搭便车。
当然，除了设立小额消费审判庭的设想外，还有其他思路可供选择：即设立综合性的消费者争议审判庭（我国目前的保护消费者权益法庭主要是这一模式）；或者设立综合性的小额争议审判庭（美国加利福尼亚、佛罗里达等州和英国等国家的小额争议法庭即属此类）。采取后两种思路，也可因应及时审理小额消费纠纷案件的要求。
（六）尽快打通消费纠纷的仲裁途径
同诉讼相比，仲裁实行一裁终局原则，具有省时、省钱、省事的简易性特点，能够充分体现消费者与商家的意思自治。但各地仲裁委员会受理的大额商事和消费纠纷较多，而对面大量广的小额消费纠纷无暇顾及。尽快打通消费纠纷的仲裁途径，既是完善仲裁制度的需要，也是推进消费者权益保护工作的重要内容。浙江、辽宁、山东、河北、河南等地消费者协会与仲裁委员会共同努力，设立以消费者协会为依托的仲裁委员会分支机构，专门受理消费纠纷，尤其是小额消费纠纷案件，收到消费者与商家好评。该类分支机构的仲裁员多由消费者协会的工作人员担任。
如果目前的仲裁机构无力受理大量消费争议，又不同意下设消费争议仲裁分支机构，可否设立具备法人资格的消费争议仲裁委员会呢？回答是肯定的。根据《仲裁法》第10条之规定，仲裁委员会由符合法定条件的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。这里的“统一”二字，含有反对滥设仲裁机构之意，但在措辞上有别于“唯一”。设立消费争议仲裁机构，要坚持积极稳妥的原则，扎实试点，稳步推进，切忌一哄而上。仲裁机构制定仲裁规则时应当充分考虑小额消费争议仲裁的特点，拟定好简易程序规则。例如，对于技术含量高、消费者消费知识匮乏的消费争议可以实行举证责任倒置，以解决商家与消费者之间的信息不对称问题。
为推动更多的消费争议案件进入仲裁程序，各级消费者协会应当鼓励商家自愿向消费者承诺将其未来可能发生的消费者争议提交特定仲裁机构。这种承诺，一旦被消费者接受，就构成了仲裁协议，消费者就可将纠纷提交仲裁机构，而无需再与商家另订仲裁协议。商家是否愿意作出这一承诺，是衡量一个商家是否具备诚信资格的重要指标。一旦商家作出承诺，除了仲裁协议和选择仲裁的承诺，商家在保修卡、产品说明书等文件中所作的仲裁条款对商家也具有约束力，应予鼓励。
我国的《仲裁法》颁布于1994年。由于我国仲裁制度起步时间不长，无论是商家还是消费者都有一个如何与仲裁制度相适应、相磨合的问题。对于消费争议仲裁工作中存在的问题，需要认真研究解决办法；对于一些错误或者模糊观念也有待进一步澄清。
仲裁制度的生命力在于其强调当事人的意思自治。消费者与房地产开发商的纠纷要提交仲裁委员会，必须存在双方当事人事先或者事后订立的仲裁协议。因此，消费者在商品房买卖合同中可以选择仲裁解决纠纷，也可以不选择仲裁方式，这都是消费者的自由。如果开发商采取胁迫手段，迫使消费者订立仲裁协议，根据《仲裁法》第17条之规定，该协议为无效协议，对消费者不产生拘束力。消费者一旦自愿与开发商签订仲裁协议，就应当严格遵循仲裁程序，认真行使自己的各项程序权利和实体权利。尤为重要的是，消费者有权选择自己信赖的那些德高望重、精通消费者法的仲裁员作为自己的仲裁员。消费者还有权与开发商共同选定双方都信任的第三名仲裁员作为首席仲裁员。如果仲裁庭组成人员中的仲裁员与开发商有利害关系，可能影响公正仲裁，或者私自会见开发商或其代理人，或者接受开发商或其代理人请客送礼的，消费者有权请求该仲裁员回避，另换仲裁员。有些消费者不认真学习《仲裁法》，放弃自己选定仲裁员和首席仲裁员的权利，事后又抱怨仲裁员执法不公，是维权意识淡漠的表现。
全国各地仲裁委员会的仲裁员的素质大多数是好的。但由于仲裁员的业务素质和职业道德参差不齐，可能会导致仲裁裁决的不公。但是，《仲裁法》也规定了对于不公正仲裁裁决的救济途径。根据《仲裁法》第58条之规定，只要消费者提出证据证明裁决中仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序，或者裁决所根据的证据是伪造的，或者开发商隐瞒了足以影响公正裁决的证据，或者仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的，都可以自收到裁决书之日起六个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该裁决。因此，有些消费者“仲裁对消费者可能更加不利”的想法可以理解，但这是不必要的顾虑。
仲裁不但具有程序与结果的公正性，也具有价格低廉的优点。由于仲裁员的素质较高，仲裁机构又是民间机构，致使一些仲裁委员会的收费比法院收费高一些。但由于诉讼实行两审终审制，应当拿仲裁委员会的收费与两审法院的综合收费作比较。这样，仲裁收费就有可能低于两审法院的收费。而且，一旦消费者胜诉，仲裁费由商家买单。因此，消费者大可不必过分斤斤计较于仲裁收费的具体数额。当然，仲裁收费也要严格遵守规矩。《仲裁法》第76条规定，“收取仲裁费用的办法，应当报物价管理部门核准”，旨在反对仲裁委员会滥收费。如果仲裁委员会滥收费，消费者作为仲裁当事人可以向物价管理部门投诉。
当然，处理消费争议的仲裁员应当符合法定任职条件，具有良好法律知识修养和过硬的职业道德素质，不断改进开庭审理艺术。为早日化解消费争议，加速市场经济流转，还应鼓励商家与消费者之间调解结案。加强对广大仲裁员队伍的业务培训和职业操守教育，是一件持之以恒的事情。仲裁员的人品和法学素养应当比其他的法律人应当更高，这是每个仲裁员应当明白的道理。只要仲裁员恪守公正与效率的两大理念，能够使自己的仲裁活动经得其法律和良心的双重检验，就一定会博得越来越多消费者与商家的尊重与信赖。
（七）处理协商未果的小额消费纠纷需要配套法律机制的建立与健全
小额消费纠纷的解决需要一系列配套机制的支撑。例如，为应对消费者无力聘请律师的问题，应当建立健全消费者法律援助制度，设立小额消费诉讼基金；消费者协会依据《消法》第32条和《民事诉讼法》第15条之规定，有权支持受损害的消费者提起诉讼（包括担任消费者的诉讼代理人）；等等。
法律有牙齿。要把消费者权益保护运动全面推入21世纪，必须综合运用民事责任、行政责任和刑事责任三大克星。民事责任、行政责任和刑事责任在许多具体情况下，是同时适用、并行不悖的。所谓“打了不罚、罚了不打”的说法是十分错误的。只有这样，才能充分发挥《消法》的补偿、制裁和教育这三大功能。还要建立健全维护消费者权益的监督体系，包括立法机关、行政机关（工商行政管理部门、质检部门、行业主管部门、价格主管部门）、审判机关、检察机关等国家公权力的监督，消费者、商家等市场主体的监督，以及新闻媒体、社会团体（消协、行业协会）等社会权力的监督。执法部门和司法部门握有国家赋予的行政监管权限、行政处罚权和裁判权，要坚决强调严格执法、公正司法，杜绝执法与司法中的腐败与专横。
七、对若干消费争议问题的探讨
（一）对于商品房买卖中的欺诈行为应否适用《消法》第49条
2001年下半年，山东省济南市厉下区法院一审判决，认定房地产开发商在“缺乏”五证的前提下向消费者出售房屋的行为构成欺诈，并对于该案商品房买卖中的欺诈行为适用《消法》第49条，判决房地产开发商对消费者予以惩罚性赔偿。虽然法学界对此意见纷纭，笔者认为该院判决正确。
理由之一是，本案中的商品房、售房者和买方者分别属于消法第49条调整的商品、经营者和消费者。从文义解释上看，消法第49条所说的“商品”既包括动产，也包括不动产；既包括标的价值较高的商品，也包括标的价值较低的商品。因此，“商品”的外延比“动产商品”要宽，不能把“商品”理解为“动产商品”。当然，在1993年消法出台时，商品欺诈主要表现为动产欺诈，商品房买卖活动尚少，因为那时候有钱买房的人很少。但立法者并未使用“动产”或者“动产商品”一词，仍然使用“商品”一词。旨在用“商品”一词囊括立法者当时无法一一列举甚至预见的各类商品。果不其然，消法实施后，除了低值商品欺诈外，高值商品（如汽车、商品房）买卖中的欺诈现象也浮出水面，甚至愈演愈烈。如果立法者有意将商品房欺诈行为排斥在外，就应当利用《合同法》的起草机会，在“违约责任”一章中的第113条第2款对消法第49条的适用范围予以限制。可是，《合同法》第113条第2款仍然重申了消法第49条，并未对“商品”一词的外延作出限制。
理由之二是，将商品房买卖中的欺诈行为纳入消法第49条，有利于更好地保护消费者。买房的消费者遭受欺诈后，依法请求惩罚性赔偿，有可能获赔几十万、甚至上百万元，似乎过分便宜了消费者，冤枉了欺诈者。但细想一下，人家消费者在买房时将其十余年、甚至几十年的积蓄倾囊而出，作为首付款交给开发商，每月还要承担向银行还款的经济压力，一旦商品房买卖出现欺诈，使消费者的购房初衷猛然落空，经济风险、心理打击何其大也？！既然消费者承担的风险大，其依法享有的权利救济就不能无故再予限制。同理，开放商和卖房者从事欺诈的获利空间大，让他承担惩罚性赔偿责任也没有什么不公平。
理由之三是，将商品房买卖中的欺诈行为纳入消法第49条，有利于为不同商品和产业的经营者提供平等的法律待遇和公平的竞争环境，有利于市场资源的合理流动与优化配置。如果只有实施欺诈行为的动产经营者承担惩罚性赔偿责任，而实施欺诈行为的不动产经营者不承担惩罚性赔偿责任，那不动产经营者就会肆无忌惮地坑蒙拐骗，而不用担心惩罚性赔偿这只达摩克斯剑。既然不动产领域的造假法律成本低于动产领域的造假成本，就等于在动产经营者与不动产经营者之间制造了人为的不平等。如此以来，擅长研究法律风险的投资者将会把惩罚性赔偿责任的规避作为青睐房地产投资、而撤离法律风险较高的动产投资的重要理由之一。房地产领域理所当然成了消费者战战兢兢、如履薄冰的领域。
理由之四是，不能因为商品房买卖中的欺诈行为导致的惩罚性赔偿金额高，就剥夺消费者的惩罚性赔偿请求权。实际上有些动产（如豪华轿车）的价值比一居室、二居室的房子的价值高得多，但还是动产。价格昂贵的动产买卖有欺诈时，消费者可以获得惩罚性赔偿，而价格适中的商品房消费者受欺诈时，却没有这个福气，于情于理都很难讲通。
总之，仅仅因为经营者欺诈行为涉及的商品是动产，还是不动产，就适用不同的法律规则，不仅有悖于消法的文义解释，也不利于对消费者这一弱势群体的法律保护，还会人为地在不同商品的经营者之间制造不必要的歧视性待遇。
当然，对商品房买卖中欺诈行为的认定，要严格恪守欺诈的法律构成要件（包括欺诈行为涉及的价值在商品房总价值中的合理比例）。对于价值数十万元的商品房，如果仅仅地板材质不符合约定，或者多计算了几个平方米（不超过约定或者交易习惯允许的误差），自然可以运用瑕疵担保制度予以解决，该修理的修理，该更换的更换，该退差额款的退差额款。但是，对于那些“五证全无”的假冒开发商欺诈消费者，致使消费者无法办理产权证和行使其他所有者权利的，法院应当认定为欺诈，仍然适用消法第49条。
（二）保险公司能否占有相当于免赔比例的受损保险标的的部分权利
曾经从事保险义务的王永忠投书《南方周末》,指出某保险公司的现行机动车辆附加险中有全车盗抢险，该险条款第六条其他事项规定：保险人赔偿后，如被盗抢的保险车辆找回，应将该车辆归还被保险人，同时收回相应的赔款。如果被保险人不愿意收回原车，则车辆的所有权益归保险人。该险条款第五条第一项规定：全车损失，按基本险条款第十五条第一项规定计算赔偿金额，并实行20%的绝对免赔率。但被保险人未能提供机动车行驶证、购车原始发票、车辆的购置附加费凭证，每缺少一项，增加0.5%的免赔率；缺少车钥匙的增加5%的免赔率。根据该险条款第五条的规定，保险人的赔款不会高过找回车辆出险时实际价值的80%。他提出的问题很值得法学界和保险界认真思考。
在机动车辆保险附加盗抢险中实行20%的免赔责任，旨在加强被保险人的风险意识，防范道德风险，无可指责。但问题在于，20%的免赔责任是否意味着保险人在理赔后当然有权取得受损保险标的百分之百的权利呢？回答是否定的。《保险法》第43条对此规定得很明白：“保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利”。
比如，保险人对汽车失窃的车主支付的保险金额是保险价值的80％的，汽车失而复得后的价值的80％属于保险人，其余20％属于被保险人。保险公司应当以折价方式把20％的财产权利返还给被保险人。如果保险公司拒绝这么做，那么它占有的这个利益就属于《民法通则》第92条规定的不当得利。该条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。被保险人有权向保险公司行使不当得利债权，讨回应当属于自己的那份财产利益。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第１３１条指出，“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”。
那么，保险公司是否就绝对不能占有相当于免赔比例的受损保险标的的部分权利呢？我想，保险公司要想占有相当于免赔比例的受损保险标的的部分权利，必须征得被保险人的同意。被保险人自愿放弃本应属于自己的财产权利，也属于权利的行使方式，法律自无干涉之必要。此时，保险公司多占有的那部分利益就不再属于不当得利了。问题在于，保险公司要么在理赔后获得被保险人的同意，要么在订立保险合同之初在合同中写明。
《机动车辆附加险中全车盗抢险》的第6条“如果被保险人不愿意收回原车，则车辆的所有权益归保险人”，可否理解为投保人自愿放弃了相当于保险公司免赔比例的受损保险标的的部分权利？保险公司倾向于采取肯定的解释。如果被保险人也采取这种解释，自然不会发生争议。如果被保险人不同意此种解释，认为自己是在不知道《保险法》的43条规定了自己的权利的情况下，信赖保险公司制定的这一条款没有剥夺或者限制自己的权利，那么对于这样一个格式条款的效力就应当作出有利于被保险人的解释。毕竟，保险合同是最大诚信的合同。无论是保险人，还是投保人、被保险人，无论在保险合同订立阶段，还是在保险合同履行阶段，都要严格根据诚实信用原则，自觉履行通知、协助、保护等诚信义务。保险公司对《保险法》第43条的理解程度应当一般高于投保人、被保险人，如果保险公司要变更这一法律规定（如果该条理解为任意性法律规范），必须将《机动车辆附加险中全车盗抢险》第6条和《保险法》第43条的不同告知投保人或者被保险人。如果没有履行这一告知义务，侵害了投保人、被保险人的知情权，则《机动车辆附加险中全车盗抢险》第6条不能对被保险人产生拘束力。当然，如果把《保险法》第43条理解为强制性法律规范，则与之抵触的《机动车辆附加险中全车盗抢险》第6条应当属于无效的格式合同条款。
（三）对于电话磁卡纠纷案所涉法律关系的意见
1．电话磁卡持有人（用户）与电话磁卡发行人之间的法律关系
电话磁卡持有人（用户）与电话磁卡发行人之间是一种电信服务合同关系，而非买卖合同关系。电话磁卡持有人（用户）作为合同的一方当事人，是电信服务的接受者，有义务对其接受的电信服务支付对价；电信公司作为合同的一方当事人，是电信服务的提供者，有义务按照约定（含电信公司在电话磁卡发行公告中所作的允诺）提供电信服务。在新《合同法》起草过程中，有专家提出在《合同法》分则中增列电信服务合同。鉴于未来出台的《电信法》可对此作出规定，出于立法技术的考虑，未在《合同法》中将其规定为有名合同，但作为无名合同也应适用《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律（含《消费者权益保护法》）最相类似的规定。
不过，电话磁卡持有人与电信公司之间的电信服务合同，与一般电信服务合同相比具有一些特殊性。一是电话磁卡持有人先付款，后消费。而普通电信服务合同的服务接受方先消费，后付款，或者在消费同时付款。二是电话磁卡像火车票、汽车票一样是具有高度流通性的债权证券，电话磁卡持有人可以随时以交付方式将磁卡转让给亲朋好友或者陌生人，任何后手作为电话磁卡持有人均可向发行电话磁卡的电信公司主张权利，接受电信服务，电信公司均不得拒绝。而普通电信服务合同（如座机电话电信服务合同）的服务接受方要把自己的权利义务转让给第三人，必须经过电信服务提供者的同意。这在电信市场最为发达的美国也是如此。上述两个特点决定了电话磁卡持有人在行使权利时理应得到更多的便利。
2.电信公司拒绝或者怠于继续如约提供电信服务的违约责任
《合同法》第107条明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。由此，可推导出两点结论：
（1）发行电话磁卡的电信公司拒绝或者怠于继续如约提供电信服务，是一种违约行为，除非存在法定或者约定的免责事由，必须承担违约责任。至于电信公司违约的主观态度是否有过错，是故意还是过失，均在所不问。因为新《合同法》对违约责任的承担采取了严格责任原则。按照《合同法》的121条之规定，即使由于外国某公司决定停止生产向国内某电话设备厂提供生产及维修所需要的配件，而导致电信公司违约，电信公司也应先向磁卡持有人承担违约责任，然后再依照法律规定或者按照约定拒绝电信公司于日本公司之间的纠纷。
（2） 电信公司承担违约责任的形式包括，但不限于三种形式：A.继续按照约定向电话磁卡持有人提供电信服务。B.采取补救措施，包括但不限于为电话磁卡持有人更换ＩＣ电话卡或者其他与原来的电话磁卡大致等值的电信服务。C.赔偿损失。如果电话磁卡持有人不愿意继续接受电信公司提供的电信服务，也不愿更换ＩＣ电话卡，那么电信公司应当及时向电话磁卡持有人返还电话磁卡票面金额（如果电话磁卡尚未使用，为磁卡票面金额；如果电话磁卡已经开始使用，则应扣除持卡人已经实际消费的金额）及其同期银行活期存款利息。但是，电信公司究竟应当承担何种违约责任，应当由电信公司多上“几道菜”，由广大消费者根据自己的需要作出合理选择，电信公司不得单方限制，只上“一道菜”。
（四）物业管理公司违反保护住户义务的，对受害住户要负赔偿责任
2001年深圳罗湖区法院一审判决某物业管理公司由于疏于履行保护住户义务而导致某住户被歹徒杀害而向受害者家属承担民事赔偿责任。法院判决依据在于，该物业管理公司与受害人之间构成了物业管理服务合同关系，该公司既然每月收取了受害人100元的管理费用，就有义务提供与其物业收费标准相适应的物业管理与服务，保护受害人人身、财产不受非法侵害。在本案中，虽然两名罪犯在空置的住户房屋内潜伏数日期间多次出入并且已经被被告工作人员发现，但物业管理公司工作人员由于责任心不强，疏忽大意，没有及时开门检查，询问可疑人员，从而使犯罪分子的杀人行为在第四天得逞。法院据此认定物业管理公司没有全面、认真履行合同义务，应当承担违约责任。这个判决确实是将合同法规则引入物业管理领域的国内第一先例，颇值探讨。
（一）物业管理合同作为无名合同，仍受合同法调整
《合同法》既具有规范性，也有鲜明的开放性。其规范性表现在，合同法对合同的订立、效力、履行、变更和转让、合同的权利义务终止以及违约责任提供了逻辑严谨、具有确定性和可操作性的法律规则，而且揭示了15种有名合同的法律特征及其主要内容。其开放性主要表现在，除了婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用合同法之外，所有平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（包括物业管理合同），都适用合同法。从立法技术上考虑，《合同法》需要避免与其他民商法律中合同法律规范的不必要重叠；又鉴于现代市场经济社会中的合同形式层出不穷，日新月异，立法者无法、也不可能在分则中对各种合同规定得面面俱到。合同关系奉行契约自由原则与物权关系奉行物权法定主义不同。因为，物权的种类和内容都是由法律规定的，不容当事人以协议形式变更。而无名合同，虽然在法律中没有明确规定，但只要合同双方当事人自愿创设，且不悖于诚实信用原则、不违反法律、法规的强行性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益，就应得到法律的确认和保护。因此，合同法允许15种有名合同之外的无名合同存在。无名合同适用《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定。
因此，不能因为物业管理合同是无名合同，就把物业管理合同排斥于新《合同法》的适用范围。虽然法院判决没有兑现原告提出的全部实际损失请求，但其对物业管理公司与住户（业主）之间合同关系的认定是正确的，值得肯定。
（二）物业管理合同也是消费者合同，受消费者权益保护法调整
《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。小区住户为了居住安全和方便的生活需要，与物业管理公司缔结合同关系，购买和接受物业管理公司的一揽子服务，当然属于该法所说的消费者。与此类似，物业管理公司属于该法所说的消费者。因此，罗湖区法院的判决也可以在援引《合同法》的同时，援引《消费者权益保护法》的规定。遇害者在其工作时间内开展商事活动时是商人或者经营者，但当其作为房屋产权人、物业管理服务购买者的身份而受到侵害时，仍享有作为消费者的权利。
（三）不管是适用合同法法理，还是消费者权益保护法理，物业管理公司都有保护住户安全的义务
物业管理公司对于住户履行的合同义务既包括合同约定的义务，也包括对住户提供最大限度的安全保护服务，是物业管理公司对于住户应当承担的首要合同义务。与卫生服务、其他便利服务相比，安全服务居于首位。连住户的人身安全保护义务都履行不了，物业管理公司就没有存在的必要。
安全保护义务既可载于明示的书面合同，也可蕴含于《合同法》规定的附随义务。换句话说，如果住户与物业管理公司之间的合同或者协议约定了物业管理公司的安全保护义务，固然简洁明了；如果缺乏此种约定，新《合同法》第60条第2款也自动创设物业管理公司在履行其物业管理义务的过程中对住户所负的附随义务，包括安全协助、安全防范等项义务。该款规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
再退一步说，即使新《合同法》没有当事人履行附随义务的规定，按照物业管理公司向政府主管部门所作的承诺，也足以确定物业管理公司向第三人的住户履行的安全保护义务。这种承诺往往是物业管理公司取得相应资质的先决条件。物业管理公司一旦对政府部门作出使第三人（住户）受益的承诺，住户就可以据此要求物业管理公司履行此种义务以及违反该义务的民事责任。本案中，深圳市物价局和深圳市住宅局联合下发的《关于下达我市物业管理服务收费指导标准的通知》（深物价（1997）141号）中规定，“收取一级管理费用的，管理公司应持有乙级或以上资质证书；管理处24小时值班，保安人员24小时巡逻；各类人员服务意识强，业务素质高，敬业精神强。”本案中的物业管理公司既然收取了一级管理费用，就意味着明示或者默示地同意了政府部门的上述要求，并承诺对住户履行安全保护义务。住户也就相应取得了安全保护请求权。因此，物业管理公司的安全保护义务是无法推托的。这种义务具有法律约束力，决不仅仅是物业管理公司进行广告造势的华丽辞藻。
即使再后退一步，《消费者权益保护法》第7条也足以创设物业管理公司对住户的安全保护义务。该法第7条规定了消费者的安全权，即“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”
值得注意的是，除非有相反约定，在通常情况下，尤其在社会治安形势严峻的某些地区，安全保卫义务是物业管理公司对住户履行的首要义务。为履行其安全保护义务，物业管理公司工作人有义务对可疑人员进行询问。如果被询问人员能够初始有效证据，证明其进入住户房屋得到了主人授权，物业管理公司当然不必进一步干涉。但问题在于，物业管理公司必须确信这一点。这也恰恰是物业管理公司对住户履行安全保护义务的主要内容。仅仅因为犯罪嫌疑人手持房主钥匙，就认为物业管理公司不应询问犯罪嫌疑人，既是对房主不负责任的表现，也是不合逻辑的。如果该观点成立，那么不法之徒在抢劫、偷盗房主钥匙之后，就可以理直气壮、大摇大摆当着物业管理公司的面在房主室内为所欲为了！另外，对物业管理公司课以对可疑作案人员的询问义务，与其说是授予的公权力，不如说是对住户承担的民事义务。
（四）衡量物业管理公司是否履行安全保护义务的标准
如何衡量物业管理公司是否履行了安全保护义务呢？首先要遵循约定标准。如果物业管理公司承诺24小时保安值班，而在实际上是12小时值班，这就是违约。
其次要遵循权利与义务相平衡的标准。收费标准高，衡量安全保护义务的尺度就应严格一些；反之亦然。当然，收费低，不等于说就可以不履行安全保护义务。如果根据具体个案情形，物业管理公司能够为陷入危险境地的住户提供协助服务，却故意充耳不闻、视而不见，即使物业管理公司收费低，也要承担违约责任。
其三，遵循物业管理行业的公正合理的商业惯例。这种惯例既要遵循法律规定，也不能违背商业伦理。物业管理公司雇员在履行安全保护义务时，至少应当象保护自己和家人的人身财产一样，尽到应有的谨慎和注意。这是最低标准。但因为物业管理公司是一种专门以提供包括安全保护义务在内的物业服务为经营活动宗旨的商事主体，其雇佣的工作人员理应比起普通人具有更高的知识、经验和能力。本案中的物业管理公司工作人员在目睹犯罪分子数次出没被害人住宅的情况下，疏于采取相应的报警和其他因应措施，显属安全保护义务之违反，作为雇主的物业管理公司当然应当向受害住户承担替代责任。
（五）物业管理公司的违约赔偿数额
当然，法院在运用《合同法》第113条规定的可预见规则限制物业管理公司的违约赔偿数额时，应当实事求是探求违约的物业管理公司在与业主或者房地产开发公司订立时能够遇见到的由于自己违约而给业主造成的实际损失，包括直接损失与间接损失。随着市场经济的发展、商人阶层和高收入阶层的涌现、以及人民群众生活水平的提高，物业管理公司应当意识到自己的违约责任会给信赖自己的住户造成巨大的经济损失。物业管理公司不得以自己事先没有预见到住户的巨大经济损失，而逃避赔偿责任。如果物业管理公司工作人不能举出充分有力的证据，法院应当排斥可预见规则之适用。
总之，该案为物业管理公司进一步改进自己对住户的安全保护义务和其他服务内容敲响了警钟，也为各地法院受理此类案件树立了楷模，更为广大住户的人身和财产安全提供了另外一道保护阀。对于安全保护义务的法律份量，物业管理公司工作不可视为游戏而等闲视之！
注释:
[1] 《电力法》第60条规定：“因不可抗力或用户自身的过错造成电力运行事故，电力企业不承担赔偿责任”。
[2] 《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”
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